Lettera Aperta al Sindaco e al Dirigente del settore n.1 del Comune di Fondi dell’avv. Francesco Fusco

Fondi lì 01/03/2011

Preg.MO Sindaco p.t. del Comune di Fondi

PEC   comune.fondi@pecaziendale,it

Al Sig. Dirigente del settore n. 1 del Comune di Fondi

PEC  tbiondino@pecaziendale.it

Lettera Aperta

Il cittadino Francesco Fusco nt. a Fondi (LT) il 24/07/1962 ed ivi res. in via N. Sauro, n. 7, c.f. FSCFNC62L24D662U, pec avvfrancescofusco@puntopec.it,

Premesso

che sul sito del Comune di Fondi è stato pubblicato   l’ “avviso pubblico per l’affidamento di incarico di consulenza in materia legale”,  allegato alla determinazione dirigenziale n. 81 del 21/02/2011,

si permette di rappresentare alcune considerazioni e perplessità:

A)

L’ufficio legale dovrebbe servire  solo per dare pareri legali; non sarebbe stato meglio, si domanda,  prevedere un ufficio legale che oltre a dare pareri legale poteva anche difendere ed assistere il Comune di Fondi dinanzi all’Autorità Giudiziaria ?

B)

nella delibera de quo, si fa riferimento a due delibere:

Orbene, la  delibera del Consiglio Comunale, n. 23 del 03/02/2011, alla data odierna, sembra che non sia ancora pubblicata e/o comunque che non sia accessibile nel sito ufficiale del Comune di Fondi (infatti, come segnalato, ogni tanto alcuni pdf non si aprono);

mentre rispetto alla delibera del Giunta Municipale, n. 32 del 18/01/2011, che si può leggere sul sito: http://www.comunedifondi.it/public/modulistica/62103582360032.pdf

non possono che sorgere dubbi e perplessità, se si tiene presente la normativa vigente ossia:

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DECRETO LEGISLATIVO 30 marzo 2001, n. 165

http://www.altalex.com/index.php?idnot=2882

Art. 7.
Gestione delle risorse umane.

«6. Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimita‘:

a) l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalita’ dell’amministrazione conferente;

b) l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilita’ oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;

c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata;

d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.

Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti d’opera per attivita’ che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell’arte, dello spettacolo o dei mestieri artigianali, ferma restando la necessita’ di accertare la maturata esperienza nel settore.

Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l’utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilita’ amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti.

6-bis. Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione

articolo 3, comma 55, della legge 24 dicembre 2007, n. 244

http://www.altalex.com/index.php?idnot=38460

«Gli enti locali possono stipulare contratti di collaborazione autonoma, indipendentemente dall’oggetto della prestazione, solo con riferimento alle attivita’ istituzionali stabilite dalla legge o previste nel programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’articolo 42, comma 2, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267».

articolo 3, comma 56, della legge 24 dicembre 2007, n. 244

http://www.altalex.com/index.php?idnot=38460

«Con il regolamento di cui all’articolo 89 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, sono fissati, in conformita’ a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalita’ per l’affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, che si applicano a tutte le tipologie di prestazioni. La violazione delle disposizioni regolamentari richiamate costituisce illecito disciplinare e determina responsabilita’ erariale. Il limite massimo della spesa annua per incarichi di collaborazione è fissato nel bilancio preventivo degli enti territoriali».

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C)

Come già segnalato dallo scrivente

Si legge nelle  varie delibere del Dirigente del Comune di Fondi, p.es.:

“… in esecuzione della deliberazione della Giunta Municipale n. … del … , di individuare nel ricorso promosso innanzi al TAR Lazio sez. di Latina dai sigg.ri … , , l’Avv. … ,

si legge nella relativa delibera della G.M.:

“…delibera di costituirsi nei ricorsi proposti dinanzi al TAR Lazio – Sezione di Latina dai sigg.ri  … , incaricando a tal fine, in entrambi i giudizi, l’avv. … ”

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Orbene. A umile avviso dello scrivente, queste  continue delibere,  lasciano perplessi e sembrano illegittime, per i seguenti motivi:

1.1)

La professione legale è inserito unicamente e solamente  nell’allegato II B del Codice degli Appalti,  Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e secondo l’art. 20 del codice degli appalti, a questo servizio  non si applica il codice degli appalti ma solo gli articoli tassativi elencati nell’art. 20:

poiché sono considerati per legge,   contratti esclusi.

Per cui l‘acquisizione diretta di servizi professionali può avvenire  (al di sotto dei 20.000 Euro, ai sensi dell’art. 125, comma 11, del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163)  solo e unicamente nel caso di   espressa menzione di detti servizi nel Regolamento interno della stazione appaltante relativo all’attività contrattuale in economia.

Quesito del 02 maggio 2008 del   Ministero delle Infrastrutture:

Determinazione n. 4/2007dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici


Recita poi l’art. 27 del codice degli appalti:

Art. 27.
Principi relativi ai  contratti esclusi

1.  L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L’affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l’oggetto del contratto.

2. Si applica altresì l’articolo 2, commi 2, 3 e 4.

1.2)

Orbene. Leggendo la  Deliberazione n. 41 del 9/2/2010 di approvazione del   “regolamento per l’esecuzione in economia di lavori, forniture di beni e prestazione di servizi”,  del Comune di Fondi  (art.125 Decreto Legislativo n. 163 del 12 Aprile 2006):

non si trova il  “servizio legale”,  sembra  quindi che non sia stato previsto.

http://www.comunedifondi.it/public/regolamenti/545149031032.pdf

Per questi ragioni

sembrerebbe che tutte le continue deliberazioni di chiamata diretta di un avvocato per assistere il Comune di Fondi siano illegittime:

•· poiché  non si poteva fare la chiamata diretta e

•· poiché  non è stato applicato l’art. 27 del codice degli appalti sopra riportato:

ossia mancato rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, nonché per mancata applicazione dell’articolo 2, commi 2, 3 e 4.

Per completezza si precisa:

che leggendo le varie delibere, si nota che ricorrono spesso i nomi di alcuni professionisti, e non manca anche il professionista che già  fa parte dell’Ufficio Legale di questo Comune, solo per dare pareri legali.

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Inoltre

2.1)

Non c’è nessuna menzione all’art. 7, VI º co., del D.Lgs., 30/03/2001, n. 165, che recita:

comma 6. Per esigenze cui  non possono far fronte con personale in servizio,  le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa,  ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria,  in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:

a) l’oggetto della prestazione  deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell’amministrazione conferente;

b) l’amministrazione deve avere  preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;

c) la prestazione deve essere di natura  temporanea e altamente qualificata;

d) devono essere  preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.

Si nota però che:

il Comune di Fondi già ha un servizio di consulenza legale,  con un contratto che viene prorogato alle scadenzeper l’esame e l’elaborazione di pareri per tutte le controversie che sorgono nell’Ente, e sembra che il professionista sia stato assunto sempre tramite chiamata diretta,  infatti vengono richiamati sia l’art. 125,  comma 11, del D.Ls. 163/2006 che l’art. 14, comma 3, del Regolamento per l’esecuzione di economia di lavori, forniture di beni e prestazioni di servizi, approvato con deliberazione del Commissario Straordinario del Comune di Fondi n. 41 del 09/02/2010: sembrerebbe che non sia legittimo infatti:

  • un Comune non può affidare incarichi di consulenza legale senza una previa selezione pubblica esternando adeguatamente, nel rispetto del principio di trasparenza, le ragioni sottese alla scelta dell’affidatario; l’individuazione del professionista in assenza dell’esperimento di una procedura di tipo competitivo e comparativo configura, infatti, la violazione del principio costituzionale di buon andamento e trasparenza della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e dei principi di derivazione comunitaria di non discriminazione, parità di trattamento, pubblicità e proporzionalità;
  • o Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione II Sentenza 22 maggio 2008, n. 4855

http://www.italia-news.it/rubriche-c31/diritto-e-fisco-c36/incarico-di-avvocato-esterno-del-comune-27349.pdf

  • o T.A.R., Calabria – Reggio Calabria, Sezione I, Sentenza 4 maggio 2007, n. 330

http://www.altalex.com/index.php?idnot=37140

2.2)

L’art. 7, VI-bis, co., del D.Lgs., 30/03/2001, n. 165, recita:

6-bis. Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione.

comma aggiunto dall’art. 32 D.L., (conv. In Legge) del 04/07/2006, n. 223, fonte di legge successiva al codice degli appalti, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Quindi, i presupposti di legittimità del conferimento di incarico di consulenza a soggetto esterno sono:

•1. l’impossibilità oggettiva di reperire risorse umane  disponibili all’interno del Comune di Fondi;

•2. la straordinarietà della situazione che giustifica il ricorso alla convenzione;

•3. la natura temporanea , determinata ed altamente qualificata della prestazione.

  • 4. procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione

•5. individuazione motivata del profesionista

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Si produce infine, il parere n. 8 del 2009 della Corte dei Conti.

C o r t e d e i C o n t i

Sezione regionale di controllo per la Basilicata, Potenza

Deliberazione n. 19/2009/PAR

Parere n. 8/2009

il Sindaco del comune di Teana ha chiesto a questa Sezione un parere avente ad oggetto il conferimento di incarichi di patrocinio legale ad avvocati esterni all’ente.

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Il Trattato CE ricomprende, tra le prestazioni di servizi, quelle rese nell’ambito dell’attività delle libere professioni e, del resto, il D.Lgs. n. 163 del 2006 (“Codice dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture“), adeguandosi alla Direttiva CE n. 18/2004, ha inserito nell’allegato II B anche i servizi legali tra quelli aggiudicabili mediante appalto, la cui disciplina, tuttavia, richiamata dall’art. 20 di detto Codice, è ristretta all’osservanza dei soli artt. 68, 65 e 225 del predetto Codice.

Così inteso, il servizio legale non può, evidentemente, essere affidato se non con le più specifiche modalità indicate dall’art. 20 del Codice, come interpretate dalla più volte citata Comunicazione della Commissione europea, alle quali si aggiungono quelle residuali dell’art. 27, che espressamente prevedono l’invito ad almeno cinque concorrenti (TAR Sardegna, I, 26 giugno 2007, n. 1355).

Seppure la procedura di affidamento non ricalchi, in questi casi, i rigidi canoni previsti dal Codice dei contratti pubblici – (l’art. 25, co.1, let. b, della legge di delega n. 62/2005, espressamente prevedeva la “semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, finalizzata a favorire il contenimento dei tempi e la massima flessibilità degli strumenti giuridici”) – occorre comunque considerare che l’invito deve essere adeguatamente pubblicizzato (ove non ricorrano situazioni di estrema urgenza, risultanti da eventi imprevedibili) e formulato in modo da rendere espliciti gli elementi minimi affinché sia salvaguardato il risultato utile voluto dal legislatore in ordine al rispetto dei principi sopra indicati (economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità) (TAR Lazio, III quater, 8 luglio 2008, n. 6443).

Va, altresì, detto che l’Ente non potrebbe, espletata la procedura comparativa in esame, disattenderne l’esito, conferendo l’incarico ad altro professionista, ovvero a colui, tra quelli invitati, che, sulla base dei criteri predeterminati dall’Ente stesso, non appaia il concorrente più idoneo (Cons. Stato, IV, n. 263/2008).

Per ulteriori elementi di conoscenza, utili al rispetto della procedura di affidamento, si rinvia ala più volte citata “Comunicazione interpretativa della Commissione” del 1 agosto 2006.

http://www.corteconti.it/export/sites/portalecdc/_documenti/controllo/basilicata/pareri/2009/delibera_19_2009.pdf

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tutto ciò sembra che mancano nelle continue deliberazioni di chiamata diretta di un avvocato per assistere il Comune di Fondi, per cui sembrano tutte  illegittime.

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cittadino  francesco fusco

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