“I SAGGI E LE RIFLESSIONI E RECENTI MODIFICHE AL CODICE ANTIMAFIA. SPUNTI DI RIFLESSIONE” di Salvatore Carli

Il Decreto legge 6 novembre 2021, n. 152 recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per la prevenzione di infiltrazioni mafiose”, convertito dalla legge 29.12.2021, n. 233, ha introdotto significative modifiche al codice antimafia con riferimento alle norme contemplate al “Libro II” e, specificamente, a quelle disposizioni che disciplinano le modalità di emissione della “documentazione antimafia” nelle due previste tipologie di “comunicazione antimafia” (art. 87) e “informazione antimafia” (artt. 84,91 e ss.). La comunicazione, come noto, è una mera certificazione che dà atto della sussistenza o meno a carico dei soggetti indicati dalla legge della sussistenza di cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’articolo 67, nonché della sussistenza di sentenza definitiva o, ancorché non definitiva, confermata in grado di appello, per uno dei delitti di cui all’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale (reati di competenza della DDA). L’informazione antimafia, invece, può essere liberatoria o interdittiva (definita anche “ostativa”).

L’informazione interdittiva è nella sostanza una misura di prevenzione, più avanzata rispetto alle misure di prevenzione conosciute e tipizzate. Essa si fonda sulla sussistenza di “eventuali tentativi” di infiltrazione mafiosa “tendenti a condizionare
le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate”.

Eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, nonché tendenza di questi ad influenzare la gestione dell’impresa, sono nozioni che delineano una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzato, appunto, a prevenire un evento che, per stessa scelta del legislatore, non necessariamente è attuale, o concreto, ma anche solamente potenziale, purché desumibile da elementi non meramente immaginari o aleatori.

Ha chiarito ripetutamente il Consiglio di Stato che la legge italiana, nell’ancorare l’emissione del provvedimento interdittivo antimafia all’esistenza di “tentativi” di infiltrazione mafiosa, ha fatto ricorso, inevitabilmente, ad una clausola generale, aperta, che, tuttavia, non costituisce una “norma in bianco” né una delega all’arbitrio dell’autorità amministrativa, imprevedibile per il cittadino, e insindacabile per il giudice, anche quando il Prefetto non fondi la propria valutazione su elementi “tipizzati” (quelli dell’art. 84, comma 4, lett. a), b), c) ed f), d.lgs. n. 159 del 2011), ma su elementi riscontrati in concreto di volta in volta con gli accertamenti disposti, poiché il pericolo di infiltrazione mafiosa costituisce, sì, il fondamento, ma anche il limite del potere prefettizio.

Pertanto, come chiarito di recente anche dalla Corte costituzionale (sentenza n. 57/2020), a supportare il provvedimento interdittivo sono sufficienti anche situazioni indiziarie, che sviluppano e completano le indicazioni legislative.

Tra queste: i provvedimenti “sfavorevoli” del giudice penale; le sentenze di proscioglimento o di assoluzione, da cui pure emergano valutazioni del giudice competente su fatti che, pur non superando la soglia della punibilità penale, sono però sintomatici della contaminazione mafiosa; la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dal d.lgs. n. 159 del 2011; i rapporti di parentela, laddove assumano una intensità tale da far ritenere una conduzione familiare e una “regia collettiva” dell’impresa, nel quadro di usuali metodi mafiosi fondati sulla regia “clanica”; i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia; l’inserimento in un contesto di illegalità o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità.

Prima di entrare nel merito delle norme introdotte dal Decreto legge n. 152/2021, va evidenziato che per consolidata giurisprudenza le interdittive antimafia erano esonerate dalla fase del preventivo contraddittorio, tipico del procedimento amministrativo, in quanto provvedimenti di natura cautelare.

È noto, infatti, che le misure cautelari di qualsiasi natura (giudiziarie e di prevenzione) non possono essere precedute da un contraddittorio poiché, di fatto, possono determinarsi condizioni tali da provocare la discovery degli elementi emersi dall’indagine amministrativa con la conseguenza di consentire potenzialmente alle ditte e alle persone fisiche interessate di porre in essere iniziative volte ad aggirare, con tecniche fraudolente, sia la normativa di riferimento che gli elementi di mafiosità già emersi.

I presupposti integranti l’esigenza della deroga al contraddittorio preventivo sino ad oggi si riconducevano ai copiosi indirizzi giurisprudenziali formatisi in materia (da ultimo, Consiglio di Stato n. 04979/2020 e n. 820/2020), alla luce dei quali “la conoscenza dell’imminente o probabile adozione di un provvedimento antimafia, acquisita in sede procedimentale, potrebbe vulnerare l’interesse pubblico sotteso all’adozione del provvedimento antimafia, in quanto le associazioni mafiose sono ben capaci di ricorrere a tecniche elusive delle norme in materia che, non a caso, prevedono come indicative di infiltrazioni mafiose anche, ad esempio, le sostituzioni degli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia”.

Si tratta di tecniche frequenti nella prassi e ben note all’esperienza giurisprudenziale dello stesso Consiglio di Stato, il quale riscontra forme sempre nuove con le quali le associazioni a delinquere di stampo mafioso, di fronte al “pericolo” dell’imminente informazione antimafia di cui abbiano avuto notizia, reagiscono mutando assetti societari, intestazioni di quote e di azioni, cariche sociali, soggetti prestanome, ma cercando di controllare comunque i soggetti economici che fungono da schermo. Lo stesso Consiglio di Stato, ha ritenuto di precisare al riguardo che “l’apporto procedimentale dell’impresa e le eventuali strategie dilatorie di questa in sede procedimentale potrebbero, per altro verso e nei casi che richiedono un’azione di contrasto immediata ed efficace, rallentare l’incisività e la rapidità di un provvedimento che deve colpire gli interessi economici della mafia prima che essi raggiungano il loro obiettivo, l’infiltrazione nel tessuto economico-sociale”.

Il supremo organo di giustizia amministrativa, appena un anno fa, ha dunque chiaramente evidenziato che la conoscenza dell’imminente o probabile adozione di un provvedimento antimafia, acquisita in sede procedimentale, (come invece vuole il D.L. 152/2011) potrebbe vulnerare l’interesse pubblico sotteso all’adozione del provvedimento antimafia, in quanto le associazioni mafiose sono “ben capaci di ricorrere a tecniche elusive delle norme in materia” che, non a caso, prevedono come indicative di infiltrazioni mafiose anche, ad esempio, “le sostituzioni degli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie”.

Ebbene, il Decreto legge n.152/2021 ha, invece — con una netta differenziazione di prospettiva rispetto al copioso indirizzo giurisprudenziale formatosi in materia di “contraddittorio” preventivo all’emissione dell’interdittiva antimafia — introdotto il comma 2bis dell’art. 92, come sostituito dall’art. 49, comma 1, lettera a), del decreto-legge in parola, con il quale viene disposto: “2-bis. Il prefetto, nel caso in cui, sulla base degli esiti delle verifiche disposte ai sensi del comma 2, ritenga sussistenti i presupposti per l’adozione dell’informazione antimafia interdittiva ovvero per procedere all’applicazione delle misure di cui all’articolo 94-bis, e non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento, ne dà tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa. Con tale comunicazione è assegnato un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere (…) La procedura del contraddittorio si conclude entro sessanta giorni dalla data di ricezione della predetta comunicazione”.

La nuova norma, introduce dunque il principio del contraddittorio nell’ambito dell’iter procedimentale propedeutico al rilascio delle informazioni antimafia.

Nel dettaglio, viene previsto che al soggetto interessato (rectius: al rappresentante legale dell’impresa sottoposta ad accertamenti antimafia), sia notificato un “preavviso di interdittiva o della misura amministrativa di prevenzione collaborativa”, di cui si dirà più avanti, con la fissazione di un termine breve (non superiore a 20 giorni) per la produzione di memorie esplicative nonché per la richiesta di audizione. La procedura del contraddittorio secondo la nuova norma si deve concludere entro sessanta giorni dalla data di ricezione della comunicazione da parte della impresa.

Per effetto della nuova norma, il Prefetto darà comunicazione alle ditte oggetto di verifiche antimafia degli elementi di prevenzione antimafia assunti nel corso della fase istruttoria, salvo che “non ricorrano particolari esigenze di celerità del procedimento”. Va subito osservato che le condizioni previste dalla norma per la deroga al contraddittorio e cioè la sussistenza di “particolari esigenze di celerità del procedimento” non appaiono specificamente tipizzate, assumendo connotazioni indefinite che si prestano di conseguenza a una interpretazione quanto meno lata. Va poi in particolare evidenziata la circostanza, già accennata, che la nuova norma introdotta prevede che nei casi in cui non ricorrano le esigenze di celerità, il Prefetto invii una comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dei tentativi di infiltrazione mafiosa e che con la stessa comunicazione assegni un termine non superiore a venti giorni per presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti, nonché per richiedere l’audizione. Ne consegue l’instaurazione di un procedimento interlocutorio nell’ambito del quale la ditta interessata viene edotta degli elementi di controindicazione mafiosa emersi a proprio carico e può presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documenti.

La particolarità della fase del contraddittorio è caratterizzata dalla previsione contenuta nel comma 2-quater dello stesso articolo art. 92 del d.lgs. n. 159/2011, con il quale viene consentito alla ditta interessata nella fase procedurale del contraddittorio di effettuare “il cambiamento di sede, di denominazione, della ragione o dell’oggetto sociale, della composizione degli organi di amministrazione, direzione e vigilanza, la sostituzione degli organi sociali, della rappresentanza legale della società nonché della titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, il compimento di fusioni o altre trasformazioni o comunque qualsiasi variazione dell’assetto sociale, organizzativo, gestionale e patrimoniale delle società e imprese interessate dai tentativi di infiltrazione mafiosa”.

Invero, alla considerazione che il nuovo procedimento è teso a consentire l’acquisizione di maggiori elementi conoscitivi in tutte quelle ipotesi in cui la permeabilità mafiosa appare dubbia, fa da contrappeso la circostanza che la prospettazione di eventuali interventi di self-cleaning non solo dilata i tempi istruttori allungandoli in modo rilevante ma, nel contempo, fornisce opportunità per aggirare il rischio di essere gravati da un provvedimento interdittivo attraverso le operazioni sopra richiamate, che possono intuibilmente rivestire natura surrettizia e di aggiramento fraudolento della legislazione antimafia., come ha ben illustrato il Consiglio di Stato con le sentenze richiamate all’inizio del presente scritto.

Tale complesso iter finisce inesorabilmente per protrarre il procedimento istruttorio in tempi certamente non brevi e, in ogni caso, oltre il termine di 60 gg. previsti dal nuovo comma 2bis dell’art. 92, determinandosi in tal modo la possibile applicazione della misura di cui al comma 3 dell’art. 92 del d.lgs. n. 159/2011 (silenzio assenso sub condizione).

È verosimile che l’applicazione delle nuove disposizioni, e ciò indipendentemente dalle intenzioni del legislatore, comporti il rischio di un sensibile ridimensionamento dell’attività di prevenzione posta in essere attraverso lo strumento delle interdittive antimafia, come peraltro dimostrano i dati emersi già nel corso della prima fase di applicazione delle nuove norme.

Alle questioni riguardanti i tempi del procedimento e le relative conseguenze in termini di silenzio assenso, sebbene condizionato, deve poi aggiungersi il già prospettato rischio di aggiramento fraudolento e di concreta elusione della normativa antimafia che il Supremo Organo di giustizia amministrava ha posto ben in evidenza e cioè che “le associazioni a delinquere di stampo mafioso, di fronte al “pericolo” dell’imminente informazione antimafia di cui abbiano avuto notizia, reagiscano mutando assetti societari, intestazioni di quote e di azioni, cariche sociali, soggetti prestanome, ma cercando di controllare comunque i soggetti economici che fungono da schermo, anche grazie alla distinta e rinnovata personalità giuridica, nei rapporti con le pubbliche amministrazioni”.

È dunque giustificato l’allarme sul pericolo che la norma in parola possa prestarsi a favorire meccanismi elusivi piuttosto che perseguire le finalità di prevenzione cui si informa la legislazione antimafia, il cui precipuo obiettivo è quello di prevenire il tentativo di infiltrazione da parte delle organizzazioni criminali, la cui capacità di penetrazione nell’economia legale ha assunto forme e “travestimenti” sempre più insidiosi.

Ciò che in pratica potrebbe accadere, infatti, è che una impresa “mafiosa” possa iniziare l’esecuzione di un appalto mediante il metodo c.d. “sotto riserva di legge” (consentito sia dal codice dei contratti che dal codice antimafia per motivi di urgenza (che, si badi bene, si rinvengono nella quasi totalità degli appalti). Una volta affidato l’appalto e avviato il contraddittorio preventivo, il prefetto deve in 60 giorni — di cui 20 già assorbiti dalla fase del contraddittorio – effettuare tutte le complesse indagini per appurare se i mutamenti degli assetti societari, le intestazioni di quote e di azioni, le nuove cariche sociali, siano veritieri ovvero surrettizi, se la cessione di quote sociale sia fittizia e se i soggetti economici che fungono da schermo siano dei prestanomi.

In appena 40 giorni è ben difficile che un ufficio antimafia, in qualsiasi Prefettura d’Italia, possa essere in grado di svolgere tali attività d’indagine nei tempi indicati, stante, peraltro, il carico di lavoro già in atto e la oramai cronica carenza di risorse umane. La conseguenza rischia seriamente di essere quella che, trascorsi i 60 giorni, la ditta “mafiosa” potrà tranquillamente operare per la pubblica amministrazione ed incassare denaro pubblico, innescandosi, infatti, il disposto normativo di cui al comma 3 dell‘art. 92 che consente dopo 45 gg dalla richiesta di poter stipulare contratti con clausola di risoluzione. Se poi la stessa ditta ha ottenuto un affidamento sotto riserva di legge, potrà da subito operare ed incassare denaro pubblico.

Il rischio che con queste disposizioni – introdotte dal Decreto-legge n. 152 del 2021 — la criminalità possa insinuarsi negli appalti e nei finanziamenti collegati al PNRR è, pertanto, ad avviso dello scrivente, molto elevato, in quanto il nuovo procedimento istruttorio propedeutico al rilascio di informazioni antimafia potrebbe agevolare forme di aggiramento della legislazione antimafia e soprattutto degli elementi di mafiosità emersi (attraverso cambi repentini degli assetti societari ovvero modifiche societarie surrettizie e fittizie, ecc.), alimentando un contenzioso enorme e strumentalmente pretestuoso che potrebbe paralizzare le procedure (in quanto ogni elemento respinto dalle prefetture in sede di contradditorio, perché ritenuto surrettizio, potrà formare oggetto di contenzioso, impedendo l’emanazione dei provvedimenti cautelari).

In aggiunta a tali criticità, va pure osservato che esiste un’oggettiva concreta difficoltà per gli uffici quando posti di fronte alla necessità di gestire una rilevante quantità di incombenze istruttorie, ragione per la quale è tutt’altro che allarmistico paventare un generale ricorso il silenzio assenso sub condizione e il rischio parimenti evidenziato di aggiramento degli elementi interdittivi emersi.

Il Decreto legge n. 152/2021 ha inoltre introdotto l’art. 94-bis, rubricato “Misure amministrative di prevenzione collaborativa applicabili in caso di agevolazione occasionale”.

Si tratta della c.d. prevenzione collaborativa, così descritta nel testo normativo:

1. Il prefetto, quando accerta che i tentativi di infiltrazione mafiosa sono riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale, prescrive all’impresa, società o associazione interessata, con provvedimento motivato, l’osservanza, per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a dodici mesi, di una o più delle seguenti misure:

a)     adottare ed efficacemente attuare misure organizzative, anche ai sensi degli articoli 6, 7 e 24-ter del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, atte a rimuovere e prevenire le cause di agevolazione occasionale;

b)    comunicare al gruppo interforze istituito presso la prefettura competente per il luogo di sede legale o di residenza, entro quindici giorni dal loro compimento, gli atti di disposizione, di acquisto o di pagamento effettuati, gli atti di pagamento ricevuti, gli incarichi professionali conferiti, di amministrazione o di gestione fiduciaria ricevuti, di valore non inferiore a 7.000 euro o di valore superiore stabilito dal prefetto, sentito il predetto gruppo interforze, in relazione al reddito della persona o del patrimonio e del volume di affari dell’impresa;

c)     per le società di capitali o di persone, comunicare al gruppo interforze eventuali forme di finanziamento da parte dei soci o di terzi;

d)    comunicare al gruppo interforze i contratti di associazione in partecipazione stipulati;

e)     utilizzare un conto corrente dedicato, anche in via non esclusiva, per gli atti di pagamento e riscossione di cui alla lettera b), nonché per i finanziamenti di cui alla lettera c), osservando, per i pagamenti previsti dall’articolo 3, comma 2, della legge 13 agosto 2010, n. 136, le modalità indicate nella stessa norma.

2.     Il prefetto, in aggiunta alle misure di cui al comma 1, può nominare, anche d’ufficio, uno o più esperti, in numero comunque non superiore a tre, individuati nell’albo di cui all’articolo 35, comma 2-bis, con il compito di svolgerefunzioni di supporto finalizzate all’attuazione delle misure di prevenzione collaborativa. Agli esperti di cui al primo periodo spetta un compenso, quantificato con il decreto di nomina, non superiore al 50 per cento di quello liquidabile sulla base dei criteri stabiliti dal decreto di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 4 febbraio 2010, n. 14. Gli oneri relativi al pagamento di tale compenso sono a carico dell’impresa, società o associazione.

3.     Le misure di cui al presente articolo cessano di essere applicate se il tribunale dispone il controllo giudiziario di cui all’articolo 34-bis, comma 2, lettera b). Del periodo di loro esecuzione può tenersi conto ai fini della determinazione della durata del controllo giudiziario

4.     Alla scadenza del termine di durata delle misure di cui al presente articolo, il prefetto, ove accerti, sulla base delle analisi formulate dal gruppo interforze, il venir meno dell’agevolazione occasionale e l’assenza di altri tentativi di infiltrazione mafiosa, rilascia un’informazione antimafia liberatoria ed effettua le conseguenti iscrizioni nella banca dati nazionale unica della documentazione antimafia.

5.      Le misure di cui al presente articolo sono annotate in un’apposita sezione della banca dati di cui all’articolo 96, a cui è precluso l’accesso ai soggetti privati sottoscrittori di accordi conclusi ai sensi dell’articolo 83-bis, e sono comunicate dal prefetto alla cancelleria del Tribunale competente per l’applicazione delle misure di prevenzione ”.

Non può non rilevarsi, anche in questo caso, come l’applicazione delle nuove disposizioni rischi seriamente di allungare i tempi dell’istruttoria in quanto la prefettura, prima di emettere un provvedimento interdittivo, oltre ad accertare se nei confronti della ditta attenzionata sussistano o meno eventuali “ tentativi di infiltrazione mafiosa” (art. 84, co.4 del D.lgs n.159/2011) dovrà anche effettuare un analisi a ritroso di tutte le vicende d’interesse antimafia che nel tempo hanno interessato l’impresa, tali da accertare la sussistenza o meno dell’elemento dell’occasionalità.

Ne consegue l’attivazione di un meccanismo di controllo che vede il coinvolgimento del Gruppo Interforze istituito presso le Prefetture, cui dovranno essere trasferite per ogni ditta sottoposta alla “prevenzione collaborativa” una quantità enorme di incombenze istruttorie, come ad esempio: l’esame e la valutazione degli atti di disposizione, di acquisto o di pagamento effettuati; gli atti di pagamento ricevuti; gli incarichi professionali conferiti; gli incarichi di amministrazione o di gestione fiduciaria ricevuti, di valore non inferiore a 7.000 euro. Per le società di capitali o di persone, sono poi previsti controlli sulle forme di finanziamento da parte dei soci o di terzi, nonché controlli da parte dello stesso Gruppo Interforze sui contratti di associazione in partecipazione stipulati; controlli ai sensi della legge 13 agosto 2010, n. 136, sui conti correnti dedicati, anche in via non esclusiva, per gli atti di pagamento e riscossione , nonché per i finanziamenti.

Trattasi di incombenze istruttorie poste in capo al Gruppo Interforze, per le quali si ripropongono perplessità circa la possibilità di efficacemente bilanciare i tempi a disposizione con la natura e la portata degli adempimenti amministrativi necessari, nell’ottica di raggiungere gli obbiettivi previsti dal citato art. 94, e cioè: “il prefetto, ove accerti, sulla base delle analisi formulate dal gruppo interforze, il venir meno dell’agevolazione occasionale e l’assenza di altri tentativi di infiltrazione mafiosa, rilascia un’informazione antimafia liberatoria ed effettua le conseguenti iscrizioni nella banca dati nazionale unica della documentazione antimafia”.

Occorre tenere conto che nelle province di grandi dimensioni, immaginare che il Gruppo Interforze possa effettuare controlli analitici, con le modalità sopra indicate, appare obiettivamente complicato. Si consideri, infatti, che i componenti del Gruppo sono ufficiali delle FF.O. che già sono impegnati negli ordinari compiti istituzionali.

Sarà dunque importante e necessario un attento monitoraggio delle nuove disposizioni, nella loro prima fase attuativa, per far sì che ad eventuali criticità, come paventate nelle osservazioni che precedono, possa eventualmente porsi tempestivo rimedio con le misure che saranno di volta in volta ritenute più utili.

Tratto dal numero n.109/2022 (ANNO XXV) della rivista “ANFACI”

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